民事诉讼程序(精选5篇)
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民事诉讼程序范文第1篇
关键词：法院；当事人；民事诉讼；程序协商
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1001—5981（2012）05—0059—04
法律商谈是“法庭程序之组成部分”，民事诉讼中，法院和当事人之间除了存在一种可用“指挥”、“管理”、“命令”来概括的关系之外，也有一种“柔性”的协商互动关系，即程序协商。首先，程序协商以民事诉讼的程序性事务为协商内容。与横向的实体协商不同，程序协商是一种在纵向截面展开的，以诉讼程序的操作和运行为内容的协商。其次，程序协商是协商性司法的表现形式之一。程序协商是法院就其职权范围的“司法”事务与当事人商谈，主张当事人参与程序管理，减少了法院单方的职权行为，增加了法院和当事人之间的合意因子，符合协商性司法的一般特质。再次，程序协商契合了能动性司法的理念。在民事冲突的规模化、诉讼成本的扩大化等现实面前，法院不能僵硬地司职程序，做司法三段论的机器。“社会变动实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采取较有弹性的方式来处理纠纷”。程序协商打破了法院对程序规则的被动适应，使法院得以能动地促进诉讼程序的展开。
一、效率与参与：程序协商的价值
程序协商并非仅仅是造就当事人和法院表面平等的形式“装缀”，其内在指向是通过诉讼规则协商和重塑，达到提高民事诉讼效率和扩大当事人参与度的目的。
第一，从单方“独白”到双边促进：效率价值
程序规则的设置直接或间接影响诉讼成本和效率。在职权因素占优的传统民事诉讼模式下，法院在诉讼程序的展开或推进方面有较大主导权。可以说，诉讼进程之规划、“场景”之安排，是法院“独白”的舞台。推进程序及程序阶段的转换，法院主要任务就是利用“通知”、“传票”、“告知书”及“裁定”等文书对当事人履行告知义务。这种传统的单边指令式程序安排，虽然体现了法院驾控诉讼的权威，但经常遭遇程序之反复。比如，期日安排，尤其是重要期日的安排，由于事先缺少与当事人的协商沟通，实践中出现当事人无法按期到庭，以致当事人经常申请改期、延期，需要重新排期的情况。又如，在普通程序和简易程序的选择上，法院主动选择简易程序，导致当事人异议而再组合议庭、重新开庭的情况等。毫无疑问，对于上述情况，如法院能够事先与当事人协商，就不会出现程序反复等诉讼不经济行为。
程序协商是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进。通过协商，诉讼过程的促进不但有合法性，也能够在事实上得到了各诉讼主体的认可。在程序协商的前提下，在诉讼程序中，法院就可合法合理地简化诉讼环节、缩短当事人诉讼行为时间，从而达到缩短审理期限、减少诉讼成本投入、提高诉讼效率的目的。如《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第7条规定，按普通程序审理的案件，当事人同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。但是，如果上述事项不事先与当事人协商并获得当事人的认可，诉讼环节就不能缩减，否则将会受到违反程序的质疑。又如，在可构成普通共同诉讼的多数人诉讼中，法院如果与当事人协商达成的合并审理的共识，就可节省较多的司法资源，降低诉讼成本。
第二，从独占管理到协定议程：参与价值
参与原则是程序正义的基本内涵，该原则要求利害关系人享有充分的参与解决纠纷的程序结构安排的权利。传统上，学界多将程序参与的内容狭隘地表述为法院通知出庭、法庭听审机会等。但这种语境中的参与，是当事人被动地参与，无论接受与否，当事人都须遵照法院的安排和指引进行诉讼行为。只是在法院行为损及诉讼权利时，当事人才可被动地寻求救济措施反制。从这个角度而言，当事人更似一个受程序“裹挟”的程序客体；当事人的参与依然是一种由法院主导的被动参与。很显然，这种程序模式不但与民事诉讼作为化解私权争议的程序定位不符，也与现代市场经济追求人的自主、自由和自治的基本精神不符，正因如此，法学家卡佩莱蒂认为，在程序法领域内，迎接时代挑战的最佳方式“并非坚持古老的自由放任主义的办案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”
依据程序主体性原理，程序当事人“不应沦为法院审理活动所支配的客体”。“随着社会生活复杂化，纷争事件大量增生涌入法院”，允许当事人依据“纷争类型”，在“考量其程序利益和实体利益后”，选择适当纷争处理程序，以“松绑国家之‘司法独占’”，显得越来越重要。程序协商使当事人得以在平等前提下，与法院就诉讼程序规则安排进行讨论，赋予当事人通过改变程序规则获得趋利避害的机会，进一步打破了法院对诉讼程序运行的独占安排权。这不但拓展了当事人对诉讼程序参与的广度和深度，从某种意义上来说，也是当事人分享司法权力的重要体现。具体来说，这种参与的核心，不再是当事人简单地出庭听审，而是参与程序规则的重塑。从当事人对程序运行的消极服从，到当事人和法院之间共同商定程序运行规则，这是当事人平等参与协定诉讼议程的一种突破性转变，对当事人的价值不言而喻。同时，双边协商中的平等对话以及谈判过程中的公正性，更有可能促使当事人接受和遵守谈判达成的协议结果。较之于法院独占、排他地推进程序，协商后更容易形成值得当事人信赖的程序。作为当事人平等参与结果的协商后程序规则，以及在这些规则指引下形成的实体结果，当事人也愿意自动遵守。
二、规范和事实：程序协商的样态
由于程序协商符合世界各国及地区提高民事审判效率、防止审判迟延的民事司法改革目标，因此，两大法系的民事诉讼中，无论其法律规范还是司法实践，均以不同形式确认了法院和当事人之间的程序协商制度。
第一，比较法视野中的程序协商
在促成调解方面，法国新民事诉讼法第131—1条规定，法官经过与当事人协商并经其同意，可以将诉讼案件委托给第三方调解解决；我国台湾地区“民事诉讼法”第415—2条也有类似规定，关于财产权争议，法院可在与双方当事人协商情况下，确定调解的结案方式。在审前程序促进方面，以日本民事诉讼法规定的程序协商最为典型。日本民事诉讼法为了促成法院和当事人之间的对话和沟通，在口头辩论准备、书面准备以及正式口头辩论等阶段直接确认了程序协商制度，并规定了一系列的操作规范。如特别规定“协商进行期日”，导入“计划审理”制度，采取“圆桌会议”、“电话会议”、“说明会”等方式进行程序协商，使法院和当事人可“预先碰面协商，进而使法院与当事人对审理的推进方式及证据调查计划形成共同理解”，这将“有助于实现充实且顺畅的审理”。日本新民事诉讼法第176条规定，在书面准备程序中，法院在当事人不出庭的情况下，审判长等可以用电话会议方式，与双方当事人协商争点整理事项、证据事项和口头辩论所必要的准备事项，并采取适当措施固定协商结果。在审理方式方面，域外大多国家或地区的民事诉讼制度都准许当事人和法院协商以采取适当审理程序或审理方式来提高诉讼效率。如英国民事诉讼规则第54.18条规定，法院征得“当事人双方的一致同意，可不经审理程序，运行对司法审查之诉裁决”。又如我国台湾地区的“民事诉讼法”在小额诉讼程序中规定，经过双方当事人一直认可，小额诉讼可采取假日或夜间审理之方式；经过当事人同意，法院可对本应适用通常诉讼程序或简易诉讼程序的案件，实行小额程序审理；且在协商并经当事人双方同意的情况下，第二审法院可继续适用小额程序审理。
第二，程序协商的本土样态
随着诉讼模式的转换，我国民事程序运行中的职权因素逐渐减弱，非职权因素开始增多。在此过程中，为了平衡诉讼进行中的法院和当事人地位，程序协商空间有相应的拓展。
一是解纷方式选择的程序协商。此类协商主要是在程序启动后，法院在审前及庭审过程中的适当阶段，就纠纷解决方式的选择与当事人进行协商。其一是调解时间安排的程序协商，如有关司法解释规定，在与当事人协商并取得同意后，法院可以在答辩期满前对双方争议进行调解；在协商同意情况下，法院可延长调解期限。其二是调解形式安排的程序协商，如法院可与当事人协商并经其同意后，委托法院外的第三方调解；法律关系明确、事实清楚的案件被受理后，可在协商以后运行调解。
二是诉讼促进的程序协商。促进程序展开，提高诉讼效率是包括法院和当事人在内的所有程序参与人所追求的目标。为了实现这一目标，在诉讼程序的特定节点、特定事项上，我国民事诉讼法规定可以用程序协商的方式促进诉讼。主要有两个方面表现，其一是送达方式的协商。根据有关司法解释规定，法院直接送达诉讼文书有困难的，可以用法院专递方式邮寄送达，但经由程序协商，可以放弃适用邮寄送达方式，而由当事人、诉讼人等在规定期间到法院接受送达，以减少诉讼文书因邮寄而耗费的在途时间。其二是某些诉讼期间、期日的协商。在普通程序的举证期限上，依据民事诉讼的证据规则规定，法院给当事人指定的举证期限不少于30日，但经由程序协商，指定举证期限可少于30日；在简易程序中，双方当事人都到庭的，经由程序协商，可当即开庭。
三是庭审方式安排的程序协商。依我国现行法律规定，庭审方式的程序协商有以下几方面：其一是缩减答辩环节的协商，即按普通程序审理的案件，法院于被告在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理；其二是不开庭审理的协商，即法院按照第二审程序审理再审案件时，双方当事人已经其他方式充分表达意见，经程序协商，并获得当事人书面同意，可不开庭审理；其三是案件合并审理的协商，在某些多数人的诉讼中，为节省司法资源，避免另开程序，法院经由程序协商，可将性质相同或相近的案件合并审理，如普通共同诉讼案件；其四是简易程序适用的协商，即在法院和当事人协商一致的情况下，原本适用普通程序的民事案件可适用简易程序进行审理。
综上可知，程序协商追求以更简化、更便利、更快捷的程序运行规则取代常规的程序规则，其基本目标之一是以提高纠纷解决的效率来提升司法品质，是一种让各诉讼主体共赢的协商沟通。对于法院而言，因程序协商而提高的诉讼效率可使法院快速处理纠纷，以应对诉讼案件大幅增长的现实；对于当事人而言，提高诉讼效率能节省诉讼成本。概括而言，程序协商实际上是一种对排斥当事人参与的传统民事程序模式的反思和实践，程序协商并没有破坏现有的形式化程序，其只是在案件数大幅增长的背景下、在反思过往诉讼模式的基础上，提倡法院和当事人以“协同”方式来促进程序运行。
三、限制和扩展：程序协商与协商的程序
法律程序是一种有约束力的技术规则，但不同于一般性技术规则，法律程序追求的是公平正义，国家对其有“履践的专有权和责任”，不能将“提供正义的方法”沦落为个体的“即兴创作和奇思妙想”。诚如此言，程序协商尊重法院的能动性，也尊重当事人程序参与的话语权，但在任何情况下，程序协商应是一种制度化技术规则。所以，有必要对程序协商进行相应地规制，限定程序协商应遵循的原则和操作规则。但同时，基于程序协商所体现出来的价值，也可适度扩展其适用范围。
第一，程序协商的基本原则
程序协商应遵循如下原则：一是自愿原则。协商与平等、自愿有着天然的“亲近”关系。协商意味着可选择，反对强迫。程序协商的过程之参与，结果之达成，是诉讼主体对自身利益进行自主判断和评估的结果。因此，协商必须以当事人同意为前提，法院须以协商者的平等姿态，尊重当事人的自主决定和选择。当事人的反向选择，如拒绝协商等情形，绝不能成为法院日后指责当事人、加重当事人义务或减少当事人权利的理由，更不能因此而在诉讼的后续阶段对相关当事人实施“隐性”的惩罚措施。当然，作为保障，如果法院违反自愿原则，强行展开“程序协商”，当事人可以程序违法为由，对法院行为提起异议。二是民主原则。一般而言，民事诉讼是由法院、原告和被告组成的三角结构，程序协商的结果可能不仅仅影响当事人某一方的利益，还可能同时涉及到双方的利益。所以，程序协商的主体范围要覆盖到原告和被告双方。当然，如果程序协商可能影响其他第三人利益，毫无疑问，也要通知第三人参与协商。三是程序利益保护原则。一般情况下，程序协商应是对当事人的一种赋益行为。当然，当事人可“本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益。”因此，除非诉讼主体自愿通过协商增加自身负担，其他情况下，不可借协商和提高诉讼效率的名义减损当事人的程序利益，或者对当事人施加原本在法律中没有规定的额外负担，比如额外增加一方当事人诉讼成本和增加参与诉讼的不便。此外，协商过程要平衡考量法院和当事人利益的追求，不可忽视当事人在程序中的重大关切而仅专注于法院的自身目的。
第二，程序协商的操作规则
程序协商还应遵循下列具体规则。一是协商的释明。法院负有向当事人说明和阐释协商性程序事项的义务。在释明的时间上，因程序协商是程序运行的事前规划，所以法院的释明义务要在协商之前进行。在释明中，法院应该根据当事人的要求提供充分的资讯和信息，在必要的情况下，可帮助当事人进行预先评估。在释明的内容上，法院应全面地告知当事人的权利和义务，释明的内容不能仅限于程序协商带给当事人的程序或其他利益，还要具体说明程序协商可能带给当事人的不利益。如果法院没有尽到这种说明义务，甚至在释明中有误导当事人判断之倾向，当事人可以此为由主张废弃原有的程序协商结果。
二是协商的形式。为了便于协商后的结果履行，除了对能够即时完成的程序事项采取口头协商、无须以书面文件来固定协商成果外，在其他情况下，法院有必要采取书面形式来固定协商的内容和结果。尤其值得注意的是，如果法律直接规定了当事人应当出具书面同意书的，一定得以书面形式将协商内容固定，并要求当事人签字认可；一些有关程序运行的重要事项，如普通程序转为简易程序审理、选择在非工作时间开庭等事项，也应当以书面形式固定协商成果，防止当事人事后以违反程序为由非议程序协商。当然，所谓书面形式不限于法院和当事人之间专门协商文件，也包括当事人签字认可的审前准备记录或者庭审笔录等。
三是禁止反言规则。程序协商实际上是当事人和法院之间的一种程序契约。根据有约必守和诚实信用原则，对双方自愿形成的契约内容，法院和当事人应严格履约，协商内容理应成为法院和当事人后续行为的基本规范，不能任意变更或毁弃。具体而言，某个程序事项如果存在合法约定，约定内容应优先适用；协商不成的，仍然依原来的程序规则进行；经合法协商而改变的程序规则，不可成为当事人日后提起异议或上诉的理由。
四是程序协商的救济。在程序协商中，为了防止法院利用自身的优势地位损害当事人利益，应该要规定程序协商的救济制度。这些可以提起救济的情形包括：法院违反当事人自愿强制推行协商，利用协商误导或欺诈当事人，未经当事人认可或违背当事人参与原则即形成减损当事人利益的协商结果等。对于上述情形，当事人有权向法院提起即时的异议，如果是事后发现法院在协商中有违法之情形的，也可以利用上诉程序进行救济。
第三，程序协商的适度扩张
一是在导向上鼓励程序协商。从诉讼模式的角度而言，在程序运行方面，职权主义模式下的法院主导和当事人主义模式下的当事人主导都有一定的弊端，程序协商则是强调当事人和法院对诉讼进行的共同促进，比较好的契合了世界及我国民事诉讼模式进行“协同主义”转型的“理想图景”。程序协商提倡诉讼主体在促进程序运行方面的地位平等，可平衡不同诉讼主体的利益要求，这不但无损法院职权，实际上还有利于法院司法能动性的发挥，同时也提高了当事人对程序的参与度，增强了程序的民主性。为了加快我国民事诉讼模式之转型，同时也基于程序协商带给法院、当事人及诉讼本身的价值，适度扩张程序协商的适用范围，鼓励法院放低姿态与当事人协商，理应成为未来我国民事诉讼制度发展和改革的一个导向。当然，也有学者认为，程序领域协商过多会破坏诉讼的严谨秩序。这种担心有道理，但可避免。-一方面，程序协商是通过对话和沟通来治理程序的方式，相比于法律强制性规定的诉讼“秩序”，在一定程度上，因协商谈判形成的“自治秩序”更有可能被诉讼主体遵守执行，一般不会出现诉讼进行“失序”。另一方面，即使扩大程序协商，法院永远是协商的参与方，法院完全可以采取相关措施有效控制、维持程序规则在一定范围内的稳定性；当事人也可凭借相应的救济机制作为后盾，对法院在程序协商中的行为实施一定的制衡，在诉讼主体相互作用和相互牵制的互动下，可以避免程序运行的“失控”。
民事诉讼程序范文第2篇
关键词：民事诉讼；督促程序；制度
健全督促程序是一种特殊的民事诉讼程序，对于数目较大的纯金钱或有价证券这种特殊的标的请求，适用督促程序比适用普通程序更为简洁、快速，有利于诉讼效率的提高。但鉴于我国当前法律体系对督促程序的规定尚不完善、我国信用体系尚未完全形成等多种原因，使得我国督促程序的运用率远远低于其他大陆法系国家督促程序的运用率，而不能发挥其本应有的减轻司法负担的作用。
一、督促程序的适用现状
民事诉讼中的督促程序，是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请，向债务人发出附条件的支付令，以催促债务人限期履行义务，如果债务人在法定期间内不提出异议，支付令即具有执行力的一种程序。与普通民事诉讼程序相区别的是，督促程序更为高效、便捷，且诉讼费用低，所以被特定标的的债权人广为使用[1]。同小额诉讼程序相比，督促程序没有标的数额的限制，有简化矛盾、加快债权债务关系解决的优点。但督促程序在我国的空置情况较为严重，即使有人申请督促程序，效果往往差强人意，反而使债权债务关系更加复杂。因而我国当事人往往倾向于直接进行普通诉讼程序来保护自己的债权。与此不同的是，包括德国、日本在内的大部分大陆法系国家的民诉司法实务中，督促程序的适用率非常高，到目前来说，督促程序充分发挥了其制度设计的优势，在提高司法运作效率上发挥了重要作用。
二、督促程序现状
1.送达困难主要是指因债务人下落不明，无法通过各种途径送达支付令，致使督促程序无法实际展开。针对督促程序，最高人民法院在其所作的司法解释中明确表示，债务人不知所踪，无法确保接收支付令的，不能向其送达支付令，应适用普通诉讼程序。在现实生活中，大量金融贷款、信用卡纠纷案件存在债权人不了解债务人去向的情况而不能适用督促程序，所以使得督促程序的适用率大为降低。2.被申请人异议成本过低我国《民事诉讼法》第二百一十七条规定，人民法院收到债务人针对支付令提出的书面异议后，不对债务人提出的书面异议作实质审查，应当裁定督促程序终结，告知债权人可以通过提起普通诉讼的方式实现自己的债权。由此的结果就是督促程序大部分都会被提出异议，若申请人未明确表示不提出诉讼，该债权债务关系仍会进入普通诉讼程序。由此督促程序实际上并没有起到繁简分流的作用，反而加重了司法机关的负担。且在我国社会信用体系没有完全建立的情况下，被申请人提出的异议并不会付出较高的成本，那么被申请人往往会选择提出异议拖延时间，为后续的诉讼做出准备，因而被申请人大多选择直接诉讼。3.督促程序与财产保全脱离依据《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》(下称规定)第五、六条的相关规定，债权人申请支付令时不能申请诉前财产保全或者同时提讼，否则支付令申请将被驳回或督促程序将被裁定终结。债权人申请支付令的本意是加快自身债权的回收，但是异议期内不能进行财产保全却提醒债务人转移财产，延缓了自身权益，债权人当然极少愿意选择督促程序实现权利。4.申请督促程序费用设置不合理适用督促程序的案件，根据《诉讼费用交纳办法》将督促程序的收费标准从100元调整为财产案件受理费标准的三分之一。这使其与诉讼程序、诉前调解程序相比失去了优越性，导致案件数量大幅下降。[2]第三十六条规定，债务人对督促程序未提出异议的，申请费由债务人负担，债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的，申请费由申请人负担。若督促程序被终结，债权人就同样请求提起普通诉讼，还需另外缴纳普通诉讼的诉讼费，增加了债权人的诉讼成本，债权人更加不愿选择先行适用督促程序。
三、督促程序的完善
在当前制度设置、社会信用体系下，督促程序所陷入的困境原因是多方面的，对于督促程序完善的探讨，应当是综合多方面整体解决。1.督促程序与普通诉讼程序关系问题在我国，针对督促程序与普通诉讼程序关系的探讨，学术界有两种观点：一是在债务人收到支付令，并向法院提出书面异议时，支付令自动丧失相应的法律效力，直接转为普通诉讼程序，债权人向法院提出送达支付令的申请被视为债权人向法院就这一事项进行。另一是督促程序与普通诉讼程序并无直接关联，二者彼此独立[3]。当债务人收到支付令并向法院提出书面异议时，支付令自动丧失相应的法律效力，但并不自动转为普通诉讼程序，是否进行普通诉讼，由债权人自行决定。我国当前的立法就采用了后一种学说，将二者割裂，以致于债权人通常不愿意现行适用督促程序。借鉴其他大陆法系国家对于督促程序的制度设计规定，我国可以将督促程序与诉讼程序在制度上进行有机衔接，减轻权利人的诉累。2.督促程序的诉讼费用之负担问题根据现行规定，若督促程序因债务人提出书面异议终结时，申请支付令的费用由债权人承担。督促程序固然由债权人申请启动，然在此程序中，债权人处于权利的弱势地位，督促程序终结的选择权在债务人，但却没有产生后果。这显然对债权人是不公平的。对债权人来说，支付令申请费用与诉讼费二者权衡，既然被申请人大部分情况都会提出异议，那么支付令申请费则于债券人而言只是附加更多的费用。对此解决措施可以是：对于债务人没有提出书面异议的，由债务人承担相关费用；对于债务人提出书面异议的，依进入普通诉讼程序后的诉讼结果来判定由谁承担[4]。3.社会信用考察体系之完善问题德国、日本等监督程序运行较好的国家，被申请人异议的成本较高是建立在社会信用体系较为完善的基础之上，个人信用档案可以称为公民的必备要素，包括恶意诉讼、欠款未还等情况对公民贷款、求职等很多重大场合都有重要的影响。在信用成本较高的情况下，债务人会更加慎重选择提出异议，债权人则会倾向选择督促程序。在我国，信用体系虽然在一步步发展之中，但就目前来看，信用体系还是多集中在金融领域、银行系统之中，行业覆盖面、地区覆盖面更广的信用体系还没有形成，随意赖账等情况发生之后社会惩戒并没有德国、日本等国家严严厉，这使违反信用社会成本大为降低，这也是督促程序陷入困境的一个主要原因之一。社会信用体系问题需要通过多种手段来综合提高，一方面通过立法层面将信用体系的范围面扩大，失信惩戒力度加大，规范信用体系等，另一方面发展技术手段，使得信用评价系统有技术支撑。就目前司法层面而言，法院可以建立诉讼诚信体系，通过全国法院受理案件掌握诚信信息，对于情节严重的失信行为给予法律上的制裁。4.加强诉讼引导督促程序申请数量少一部分原因是当事人不理解、不看重督促程序，只一味按照诉讼程序走。督促程序、小额速裁程序各有优势，法院应当合理引导当事人进行程序选择，引导当事人选择更快捷有效的争端解决机制。针对债权人向法院的可以适用督促程序的案件，法院立案庭在收到书、进行审查时，应对督促程序的适用条件、法律后果向当事人进行完整介绍，由当事人自愿进行程序选择。5.引入财产保全制度设立财产保全程序的目的是为保护债权人在诉讼期间的债权关系安全而设立的制度。但由《规定》而言，债权人申请督促程序，对方在提出异议的十五日期限内可以从容不迫的转移自己的财产，债权人又不能申请财产保全保护自己的债权，反而使自己的债权受到损失。由此，财产保全制度在督促程序适用上的重要辅助地位，在督促程序中辅之以财产保全，是提高督促程序运用的重要保障。
四、结语
督促程序作为一种特殊的民事诉讼程序，本应发挥其便捷高效的特点，但由于我国现行法律体系规定不完善，信用体系不完善等因素致使当事人选择少、法院积极性低的现实困境，在我国的适用率较低。司法程序对于当事人而言，是寻求正义的工具，在合理的引导下，使当事人能够通过司法寻求到正义，才是司法所追求的目标。如何破解督促程序目前面临的问题，理论界讨论者众多，本文仅对督促程序在我国的现状、日后可能采取的完善措施等内容进行了简要论述，对于督促程序还需进行深入探讨，以促使督促程序的完善。
参考文献：
[1]章武生.非讼程序的反思与重构[J].中国法学,2011(3).
[2]唐墨华.从消沉到激活的蝶变——走出监督程序中国式困境.
[3]王莲可.督促程序转入诉讼程序之探讨[J].司法天地,2014(1).
民事诉讼程序范文第3篇
不知是什么缘故，关于中国古代民事诉讼制度的研究一向极其匮乏。20世纪80年代之前，正面论述中国古代民事诉讼制度的著作屈指可数。[1]80年代中期之后，一些法史学著作的相继问世，一定程度上深化了我们关于中国古代民事诉讼制度的理解。[2]但这些著作或者局限于各个朝代民事诉讼制度的简单铺陈，或者研究重心仍在诉讼过程中的实体法适用，都不足以给我们一个关于中国古代民事诉讼程序的整体的、清晰的印象。如果说以前这方面的研究较少是受到了所谓“轻程序”观念的影响，那么经过了一些学者的努力，在“程序乃现代法治之枢纽”已成为许多人的共识的背景下，这种影响应该小多了。中国古代民事诉讼制度的不发达更不能成为我们不去研究它的理由：惟其不发达，我们更要追究不发达的原因，以及这种不发达带来的后果。本文在整理法史学及相关学科已有研究成果的基础上，归纳了中国古代民事诉讼程序的制度原理和历史成因，并通过与古罗马民事诉讼程序的比较，提炼出一个关于诉讼程序与法律自治的基本论点。作为一个初步的尝试，希望本文的意义不只是对历史的探究本身——如果人们能从中得到一些关于当前制度改革的启示，那将是笔者愿意看到的。
二、中国古代民事诉讼程序的制度原理
在展开论述之前，有必要就本文的概念使用和材料来源作两点说明：
首先要说明的是，这里所谓的“民事诉讼”，大致就指官方的民事纠纷处理办法，因为，只有在这样一个宽泛的意义上，关于“中国古代民事诉讼程序”的论述才不至于无话可说。现代意义上的民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法的概念均来自西方，要从其本来的内涵上定义这些部门法，我们几乎很难说中国古代有“民事诉讼法”——正如我们很难说中国古代有“民法”一样。
其次，虽然各朝民事诉讼制度均有所不同，但古代民事诉讼程序的基本模式或者说基本制度原理，却是几千年维持不变的。我们关注的正是这种诉讼程序的基本制度原理，为此，就没有必要对各朝的民事诉讼程序作一个从前到后的介绍[3]，而只要选择一个代表性朝代的民事诉讼程序作为范本来分析就足够了。清代民事诉讼程序是一个合适的范本：一方面，这是中国古代诉讼程序最完善最成熟的一个朝代；另一方面，关于清代民事审判的法史学研究成果也是各朝中相对丰富的。以下主要借助有关清代法制史的研究成果，从四个方面阐述中国古代民事诉讼程序的一般制度原理。
1、司法资源的配置
司法资源在法官与当事人之间的配置状况，决定着一种诉讼程序的基本结构。比如，就像我们下文将要谈到的，在古罗马诉讼程序中，法官掌握的司法资源相当有限，而当事人在诉讼进程的推动方面居于主导地位；而当事人在诉讼中又是平等的。这样，当事人的平等对抗就成为古罗马诉讼程序的主要结构特点。
而在古代中国，天平完全倾向于地方官一面。这首先体现在在法庭的设计和诉讼主体空间位置的安排上。地方官的座位是高高在上的，他的头顶上方是用大字书写着“明镜高悬”的匾额。司法官座位的下面，左右两侧是一字派开的衙役，他们的手中拿着作为刑具使用的竹板。而当事人和证人是不能坐的，他们要跪在地上——原告和被告跪在两边，证人跪在中间，[4]听候父母官的训斥和发落。这样的场面对中国人来说是非常熟悉的。正如斯普林克尔指出的，“法庭的设计是为维护法律的尊严，维护州县官作为皇帝代表的地位，也是为了强调所有其他的人都微不足道。”[5]而当事人空间位置的安排除了强化了这一点之外，还隐含着这样的判断：诉讼本来就是不应该的事情，将官司打到衙门，受到这样的屈辱是理所应当的。其次，这还体现在司法权力与诉讼权利的对比关系上。如果说法庭的设计和当事人位置的空间安排只是制造了一种“在这里一切官员说了算”的外观，那么司法权力与当事人诉讼权利之间的对比关系则在实质上确认了这种“一边倒”的局面。地方官可以在任何时候向当事人以及有关证人进行调查、询问，这是毋庸多说的。更重要的是，为了获得地方官心目中的纠纷解决，他甚至可以使用刑讯手段来获得口供。虽然这是受到限制的，但对那些在地方官看来确属刁蛮无理的当事人，这总是一种颇有威慑力的手段。与此相对，几乎没有关于当事人诉讼权利的规定。最后，这还体现在判决的依据方面。地方官审案时，虽然也要传唤证人，调取证据，但这只是为了使他本人对案件真相有一个清楚的认识，因为在清朝，“法官并不是根据证据的效力大小判案，而是根据自己的信念。”[6]在法律适用方面，与重罪案件的严格依法判决相比，在民事诉讼中地方官有着更大的自由裁量权。这一方面是因为有关民事的法律条文在朝廷的律例中极其缺乏；另一方面也是因为，在这类案件中，“根据清理，通融无碍地寻求具体妥当的结局就是地方官的职分。”[7]
2、程序展开的方式
一般认为，清代地方官解决民间纠纷的主要方法是“调处”和“判决”。但务必注意的是，这是一种相当模糊的划分方法。首先，在清代民事诉讼中，不存在现代意义上的由法官严格适法作出的“非黑即白”的裁判。虽然州县官开庭审理后都会作出某种裁定（堂谕），但只有当“各当事人提交了称作‘遵依结状’的誓约书，表示对裁定的认可后，一个案件才算大致解决了。”从这一点来出发，滋贺秀三把清代民事审判看作一种“教谕式的调解”（didactic conciliation）。[8]但是又应看到，“这种具结不过是形式性的东西。知县一旦作出判决，当事人是没有选择余地的，不然是会受刑或被押不放的。”[9]从这个意义上，将这种结案方式看作“调解”，起码在字面上是容易产生误解的。因为在现代法律术语中，“调解”总是与合意、当事人自愿这类正当化基础相联系，而在上述的具体结案中，法官事实上是单方面作出了判断。[10]因此，在清代民事诉讼中，很难说存在着“调处”和“判决”这两种对立的纠纷处理方式。如果真要把纠纷的处理结果作一下划分，或许只能根据裁决的内容把案件分为“单方胜诉”案件和“无人胜诉”案件——就像黄宗智所做的那样。[11]
清代法律对民事案件的起诉和受理做了些规定。[12]每个月有几天固定的时间受理民事诉讼，在这几天里，州县官必须亲自坐堂接受人们的控告。若案情重大，原告并未错告或诬告，则可随时告状，或者拦轿，或者衙门前击鼓告状。呈控必须是书面形式的，因此有了代书的职业。在接到这些起诉后，州县官要通过当堂质问，决定是否受理控告。他需要在诉状末尾写上一批，或宣布受理，或说明不受理的理由。由于大多数州县官不熟悉法律，因而只能由他们的幕友代为拟批。对于州县自决案件，州县官可以在庭审结束后当堂宣布判决。此外，法律规定，州县官管辖下的民事案件必须在二十日内审结；但该规定在实践中显然没有被很好的遵守。
除此以外，关于程序的运作似乎就没什么好讲的了。正如我们前文谈到的，在清代民事诉讼中，权力的天平完全倾向于地方官一方。在某种意义上甚至可以说，地方官是诉讼中唯一主体，而其他的所有人都不过是协助他认识案情的助手或者工具而已。在这种“一人司法”中，现代西方诉讼程序中的那些技术性安排没有什么存在的必要。事实也正是如此，出于认识案情的需要，地方官几乎可以不受任何的程序约束。地方官可以在法庭上按照他认为必要的任何方式询问当事人和证人；他可以大声呵斥当事人和证人，甚至以动用刑讯的威胁来迫使他们讲真话；他还可以利用下属官吏的帮助进行私访以调查案情。而以上述所有方式取得的证据都可以毫无妨碍的被使用，没有任何“证据规则”的约
束。事实上，这些东西是不被看作（现代意义上的）所谓“证据”的：它们在判决中也许根本不会出现，它们只是帮助地方官形成对案件的完整认识的一些分散的信息而已。
3、审级和既判力
考察这两种制度对我们认识清代民事诉讼制度具有重要意义。这种意义表现在：这两种在现代诉讼程序中居于基础性位置的诉讼制度，在清代根本就不存在。
首先看看审级制度。“如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉”，并且“上诉可以说是被允许无限制地提到官府的等级构造的任何级别上去。”[13]不过，这类上诉大多都被批回州县重审，只有极少数牵涉到原州县官曲法枉断的案件，才由府、道、省提审。[14]这说明，起码在制度的层面，上诉是没有任何审级限制的。
与此相联系，既判力的观念对古代中国人也是陌生的。在国家法律上，并没有诉讼进行到某个时刻即告终结的规定；从理论上讲，当事人在任何时候都可以翻案。如果我们把在诉讼进行到某个环节做出一个不容争论的裁判作为法院的一个特征，那么在古代中国是不存在这样的法院的。
4、实体法适用
前文已经提到，在民事诉讼中州县官的自由裁量权很大。但这并不意味着州县官审判案件就是完全主观的和随意的。那么，他们裁判案件的依据是什么？——是三位一体的“清理法”，还是官方的制定法？对此并不是没有争论。
日本学者滋贺秀三认为，清代地方官在处理民事纠纷时，更多地是依据情理来对当事人之间的关系进行全面的调整，而非运用法律对事实作单方面的判断。但这并不意味着法律就被轻视或无视，因为法律本是基于情理而定的；而在法律条文的适用中，还要通过情理加以解释或变通。总而言之，情理与国法的关系就好比大海与冰山——“由情理之水的一部分所凝结成形的冰山，恰恰是法律。”
[15]
对滋贺的观点，黄宗智提出了批评。通过对四川巴县、河北宝坻、台湾淡水三地清代法庭档案的实证研究，黄宗智发现，“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的。”[16]黄宗智指出，过去学者对清朝法律的研究，往往为其“官方的表达”所迷惑，认为清朝是一个不关心民事纠纷的朝代，大清律例有关民事方面的规定不仅少而且粗略，远不足以为具体的审判活动提供规范。通过对州县衙门实际审判记录的研究，黄氏认为，在实际运作中，大清律例中最重要的部分正是后来不断修改和增补的部分“例”文，这些例文中包含了大量的民事规定，而官府审判民事纠纷时，绝大多数情况下就是依据这些规定对案件作出了明确的胜负判决。“只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[17]
假如黄宗智先生的观点成立，那么我们过去关于中国古代法律的许多基本论断都将受到挑战。但从黄著用来证明官府依例裁断的例子中，我们却看不到这种“颠覆性”的力量。黄著并没有举出一件官府明确遵照某一律例作出判决的案例，相反，所有的断案依据都是在黄氏看来“虽未言明但是显而易见”地体现于律例中的某种原则。比如，从关于“盗卖田宅”的禁止性规定中看出“维持和保护合法的土地所有权”的民法原则，从关于拖欠地租的禁止性规定中看出“维护田主收租权利”的原则，从关于拖欠私债的禁止性规定中看出“维护一方当事人追还债款的权利”的原则，等等。[18]正如梁治平所言，且不论对这些原则的表述是否恰当，我们至少可以肯定，这类“原则”并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则。[19]通过这样的比附断定清代州县长官是在依例断案，似乎缺乏说服力。黄氏认为大清律例中包含了大量具有操作性的民事规定，因为一方面这些规定对民事案件的审断确实产生了影响，另一方面，律例中的惩罚措施在案件审理中极少被运用，因此它们只是具有“刑事”的假象。对这种现象，滋贺季三将其看作主要是与国法有着共同的道德基础的“情理”在发挥作用，而这样的解释难道不是同样成立的吗？事实上，对于民事审判而言，大清律例的有关规定只是对各种民事违法行为表明了一种态度，这种态度在滋贺那里是“情理法”一体化的民事法源中的组成部分，而在黄氏那里则变成了“民法原则”。由于实证研究所能提供的支持远不足以证明其论点，黄宗智提出了若干“抽象度颇高的理论观点”，但正如日本学者寺田浩明指出的，这些理论亦相当勉强：这种勉强“归根结底来自于越过听讼与民事习惯的大致对应这种事实性关系，而直接得出了‘依法保护权利’这一规范性命题。”[20]
基于以上分析，我们仍然倾向与认为：在清代民事诉讼中，州县官并不是严格按照制定法来断案的。那么他们是依据什么断案呢？除了一般意义上的“情理”，还有没有其他的法律渊源？这无疑是一个重要的问题，并且同样是存在争议的。[21]但我们的讨论就到此为止。就本文的主题而言，只要我们明白中国古代的民事诉讼并不是一种严格适法判决的过程，就足够了。
三、中国古代民事诉讼程序的历史成因
通过上面的论述，我们看到，清代州县的民事审判活动既不能算是严格的依法判决，但与现代意义上的调解也存在重大区别。抛弃学理上的论争，在一般的意义上，可将其看作是一种由地方官单方主导，以情理为基础，以责罚为后盾的“调处”式纠纷处理方式。[22]事实上，这一概括对整个中国古代（清末修律以前）民事诉讼程序大致都是适用的。那么，是什么原因导致了这种诉讼程序的形成？以下从三个方面，尝试对此作出说明。
首先是泛化了的家族观念。早在上古时代，“家国合一”的观念就已形成，而在其后几千年的治乱相循中，这一观念从不曾被打破。关于这一点，梁治平先生曾有精到论述：“从根本上说，中国人事事以道德为依归的泛道德倾向和态度，只能由‘家’在中国古代社会和传统文化中的特殊地位得到说明；而‘礼’之所以据有如此重要的位置，又正是因为，它是联结家国于一的唯一价值和规范体系，是中国古代社会家国合一的大一统格局的最好表征。”[23]
家族观念在中国文化中的重要位置，体现在本来是家庭内部规范的伦理道德，被泛化为一般的社会行为规范，结果是，以“五伦”为核心的儒家伦理成为大至国家组织，小至人与人交往的基本规则。正如冯友兰先生所言，传统中国的五种社会关系——君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友，其中有三种是家族关系；其余两种也可以按照家族来理解——君臣关系可以按照父子关系来理解，朋友关系可以按照家族来理解。[24]在这种伦理统治一切的文化中，法律很难找到独立的位置。因为法律就其本性而言，是“普遍主义”的，即要求对它管辖内的一切公民整齐划一地适用同一套法律，即使有个别不合情理的情形也在所不顾；而伦理则是“特殊主义”的，它强调按照亲疏远近和具体情势的个体差异来对事件采取不同的措施，实现对社会关系“因人而异”、“因地制宜”的调整。梁漱溟先生论及西方人的“法治精神”，曾拿中国人的家庭生活来对比：“一家之中，老少，尊卑，男女，壮弱，其个别情形彰彰在目，既无应付众人之烦，正可就事论事，随其所宜。更且以密迩同处，一切隐微曲折彼此不了然相喻，难以抹杀不顾。而相亲如骨肉，相需如手足，亦比求其细腻熨帖，乃得关系圆满，生活顺畅。此时无所用其法治，抑且非法所能治，虽无所谓徇情，而凡所斟酌，却莫非情致不同。”[25]这本是任何社会家庭生活的一般特征，只是在古代中国，“
举整个社会各种关系而一概家庭化之，务使其情益亲，其义益重。”[26]中国社会由此成为一个“伦理本位”的社会（梁漱溟语），而中国法律也成了伦理化的法律。
这种家族观念在诉讼制度上的反映，便是“父母官”的断案方式。法庭上的州县官就像家庭中的父亲一样，他们对待当事人的方式也就像严父对待不听话的子女。不需要什么程序来规定双方的权利，而只要各方认识并履行自己的义务就够了。在诉讼中，州县官首先要明断是非；在此基础上，他还要对当事人宣讲做人的道理，让他们认识到自己的错误。对当事人来说，则应该时时自省，而不是为“一己之利”一味缠讼。
其次是小农经济的生产方式。一种观念的长期盛行，必然有其经济上的基础。在中国，小农经济长期占据统治地位，商业经济一直得不到发展，而大贵族的农庄经济也从未成为主导性的生产方式。小农经济使古代中国人时代生活在一个地方，很少迁徙，而这正导致了家族制度的发达以及儒家思想的盛行。诚如冯友兰先生所言：“农只有靠土地为生，土地是不能移动的，作为士的地主也是如此。除非他有特殊的才能，或是特别走运，他只有生活在他祖祖辈辈生活的地方，那也是他的子子孙孙继续生活的地方。这就是说，由于经济的原因，一家几代人都要生活在一起。这样就发展起来了中国的家族制度，它无疑是世界上最复杂、组织得最好的制度之一。儒家学说大部分是论证这种制度合理，或者是这种社会制度的理论说明。”[27]
因为很少有与外界交流的需要，在小农社会里，人们社交的范围通常以村子为边界。[28]村子是一个狭小的区域，在这个区域内，人与人之间“沾亲带故”、扯上些关系是再正常不过的事。在一个封闭的熟人社会里，以“五伦”为核心的儒家伦理很容易找到生存的空间，而对所有人所有事“一视同仁”的法治精神则是陌生的。由于大家都是亲戚、邻居、朋友——至少是熟人，偶尔有了什么纠纷，自然也要以和气为重，找个人说和或者坐下来喝杯茶，没有什么化解不了的矛盾。因此可以说，儒家的“无讼”观念、“合为贵”的思想与小农社会的封闭性之间是互为依托的：前者在后者的土壤上发展起来，反过来又维持了这样一种封闭性。
最后是中央集权的政治结构。自秦灭六朝起，中国就形成了中央集权的政治体制，而其后各朝亦多以强化中央集权为能事。但要以皇帝一人的力量来统治这么大的一个帝国，中间又没有地方的自治作为缓冲，这在信息上和技术上几乎是不可能的。[29]在长期的治乱相循中，统治者发展出了解决这一矛盾的两种机制。首先是地方的宗族和乡党自治。根据法史学者的研究，“朝廷及地方政府因为力量有限，仅能掌握兵马、财政、户婚、田土及重犯惩罚等重要事项。至于地方治安、微罪处罚、农桑、工贾及轻微民事争执（钱谷、田土、户婚）等项，大率委任地方自治及调处。地方治安除保甲外，多放任人民自行组织，家族、宗族、乡党等血缘地缘团体便是地方治安的基础。”[30]事实上，官府对乡村的影响到县一级基本就算结束了。社会史的研究表明，即使到了19世纪，作为国家官僚机构介入地方的保甲和里甲制度，也只是在相当有限的程度上体现了官方权力。乡保之类的半官方职务通常由地方真正的领导人物所操纵，并成为他们与国家权力之间的缓冲工具。[31]
另一个重要制度是科举。形成于隋唐时期的科举制度，是一种通过考试面向社会招募官员的制度。正如许多学者看到的，这种制度对集权统治的意义十分重大。一方面，它在官僚阶层与一般地主之间增加了一个稳定的连接点——通过提供进入社会上层的机会，国家政权换取了村庄领导阶层对这个制度的效忠，从而实现了对村庄的间接统治。[32]另一方面，由于科举考试的内容就是儒家经典著作，它有成为一种控制读书人思想的有效手段。众所周知，儒家思想之所以成为几千年王权政制的立国之本，就是因为它不仅论证了这种体制的正当性，而且为这种体制的维护提出了一整套伦理规范体系——如韦伯所言，“儒学是建立在官员对王公、下级官员对上级官员的从属关系上，首先也是建立在臣民对官员和对王公的子女孝顺的基本美德之上的。”[33]而通过追逐考试的长期学习过程，儒家思想的精神内化为每个读书人人格的一部分。总之，“科举考试制度，作为选拔官吏的主要手段，给那些通过这项考试的人打上了烙印；而且这一点，再加上共同的利益、只能和特权，赋予官僚机构相当程度的同一性和另人生畏的稳定性。”[34]
那么，上述两个方面与我们的论题有什么关系呢？很明显，前一个方面导致了宗族、乡邻的调解以及类似的诉讼外纠纷解决方式的盛行。乡村本来就是一个自治的空间，在这里发生的纠纷，多数没有必要到官方的结构谋求解决。此外，由于官方权力对村庄介入程度的有限，即便是起诉到州县的案件，村庄的宗族、士绅仍有发挥影响的余地。[35]后一个方面，决定了儒家伦理在地方官断案时的决定性作用。所有的官员都是科举考试的成功者，在取得这种成功的过程中，儒家伦理的规范体系已经内化为他们性格的一部分；因此，在作为司法官面对一个个具体的诉讼时，他们会毫不犹豫地诉诸伦理规范，而不是任何别的什么。此外，中央政府对地方的控制建立在官员对皇帝效忠的基础之上，而官员个人承担责任的机制则是维护这种效忠的主要技术性手段。这在重罪案件中的复核制度以及民间词讼不加限制的上诉中得到了体现。
四、古罗马民事诉讼程序的三个特征[36]
明眼人也许已经发现，笔者此前关于中国民事诉讼制度的论述总是有意无意地把西方民事诉讼程序当作了参照系。的确如此。基于中国与欧洲在法文化上的对极性[37]，中西之间的比较经常能将一些我们熟视无睹的东西放大了给我们看，从而使我们对自己身处其中的这个世界有一个更清醒的认识。既然这里讨论的是中国古代民事诉讼程序，不妨把视野投到西方法律传统的源头，看看古罗马民事诉讼程序是怎样的情形。
按照学者的观点，古罗马诉讼程序的演变大致可以分为三个阶段，即法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常诉讼时期。“其总的趋向是：从自力救济占重要地位到比较完全的公力救济，从严格的形式主义到更多的实事求是，从法律审理和事实审理分阶段进行到由法官统一处理。”[38]但是对我们的研究而言，共和国时期的法定诉讼和程式诉讼更重要。事实上，正是在这个时期，西方民事诉讼程序的某些特征得到了更清晰、更极端的展现；而后来更接近现代西方民事诉讼程序的非常诉讼，只不过是以一种（在今人看来）比较理性的方式表达了这些特征而已。[39]
提到这个时期的诉讼程序，人们首先想到的可能是它严格的“形式主义”或“形式化”特征。这在罗马法的早期体现的尤其明显。在法定诉讼时期，一切起诉均须以法律规定的诉权为根据，法律没有规定的，法官无权受理；诉讼完全采用严词进行，当事人在诉讼总必须严格遵守法定的严词和动作，稍有瑕疵就会败诉；并且根据“一案不二讼”的原则，原告因诉讼瑕疵而败诉的，即丧失诉诸司法救济的机会。在程式诉讼阶段，上述方面均有改革：当事人可以自由陈述意见，不再有法定的言语和动作；由大法官制作的程式书状作为事实审理的基础，不再全凭言词；改进了“一案不二讼”的原则，规定了不服判决的救济办法。[40]但与法定诉讼阶段一样，诉讼被划分为法律审和事实审两个阶段，前一阶段由法官决定诉讼是否成立，后一阶段由承审员就事实问题作出判决[41]；另外，程式的制作本身也体现了一种严格的形式化特征[42].
在韦伯看来，这种“形式主义”与一种魔法的观念有关。“在罗马也好，在
中世纪早期也好严格的法在采取庄严形式进行的私人的法律事务中，都存在着这样一条相应的原则：倘若有微不足道地偏离（在魔法上）有效的形式，这些法律事务就无效。”[43]在法律诞生的早期，人类的智慧还没有发展到能够用足够（现代意义上的）理性的手段来调查案情的程度，这时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择。
一个值得思考的问题是：为什么单单在古罗马的诉讼制度中，出现了这种法律审与事实审的严格划分？这或许可以在罗马共和国的政治理念中找到部分答案。正如梅因指出的，“罗马有许多高级官吏在其各该部门中都握有重要的司法职能，但他们的官职任期只有一年，因此它们不能与一个永久的裁判所相比，只能作为在律师领袖中间迅速流转着的一个循环职位。”[44]司法权的分散行使，以及司法官员的短暂任期，这都反映了共和国的限权观念。而让法官和承审员分别负责法律审和事实审，同时，“…把对诉讼下达指令的官员对具体诉讼领导的干预降低到最低程度。”[45]，正是这种限权观念在诉讼程序中的一个体现。至于在审判过程中使用承审员，这跟自由民的其他参政活动没有什么本质的区别——它们都是公民行使政治权利的特定方式。[46]
古罗马早期诉讼程序的第二个需要提及的特征是，诉讼程序的动力主要来自当事人之间的对抗，而不是法官的职权行为。无论在法定诉讼阶段还是程式诉讼阶段，法官的权力均相当有限，他们一般只能按照法律的规定进行相应的行为，自由取舍的范围非常狭小。承审员虽然按照“自由心证”的原则判定事实，但是他们的判断必须建立在当事人及其辩护人之间的举证和辩论的基础上。
对这种当事人主导的诉讼程序，或许会被解释为自力救济在诉讼制度中的残留。但是考虑到即便到了公力救济完全取代了私力救济的非常诉讼时期，仍然是当事人之间的“证讼”和反复的答辩、反答辩构成着审判的主体[47]，这种解释就显得不太另人满意。审判活动就其最表面的特征而言，无非是对过去发生的纠纷事实加以追溯，并在此基础上就有关的权益之争作出一个权威判定的活动。判决的作出总是与一定的权威联系在一起的。如果国家任命的法官具备了作出判决的足够权威，那么由法官调查争议事实并在此基础上作出判决，应该不是什么难以想象的事。在我们看来，古罗马早期诉讼程序之所以采取了当事人主导的方式，或许与裁判者的“权威不足”存在一定关联。司法职位任期的短暂性和这些职位的高度流动性，使得在任法官很难积累太高的权威，而这也许正是民主政制所要追求的效果。如果把推动诉讼运作的资源看作一个固定的量，那么它在裁判者与当事人之间的分配就呈现一个此消彼长的态势。法官权威不足，推动诉讼的力量就只有来自当事人了。
诉讼中的对抗，既反映了法官资源的不足，又意味着当事人双方资源的大致对等。只有平等的主体才谈的上“对抗”。古罗马的诉讼制度是用来解决自由民之间的纷争的，自由民政治地位上的平等，使得诉讼中的平等对抗成为可能。我们无法想象，在一个实行严格等级制的国家里，会存在普遍适用的对抗式诉讼方式。
古罗马诉讼程序的第三个特征，是它对职业法律家的倚重。法史学家梅因曾经说：“我们有大量证据，证明在罗马共和国中，实质上只有两种职业，军人一般地就是行动的一派，而法学家则普遍的站在反抗派的前列。”[48]这一判断虽然有些夸张，但法学家在古罗马的深受尊重，应该是没有疑义的。[49]法学家能在诉讼程序中发挥重要作用，这与上文述及的罗马诉讼程序的形式化特征和平等对抗特征有着密切的关系。由于法律审与事实审的分离以及“一案一审”的严格要求，当事人自己操作诉讼常常勉为其难；因为诉讼过程由当事人之间一个个平等对抗的环节构成，在对抗中，当事人双方借助各自的专家帮助也就水到渠成。[50]
伴随着法学家群体的兴起，法学研究和法学教育也在一步步地向前发展，而这又反过来推动着罗马法的理性化进程。事实上，在培育了人类早期法律制度的诸多文明当中，只有罗马出现了这样一个由职业法律阶层操纵的法庭。在与希腊的比较中，可以更清楚地看到职业法律阶层的重要性。一位学者这样比较希腊与罗马在法律制度上的得失：“…希腊法律的失败在于它未能发现可以在希腊公民当中推广、管理并实施私法的称职法庭。失败的导因在于法庭的公众特性以及缺乏法律职业阶层。在法律的演变过程中是罗马人发展了这种称职法庭以及权利阶层。结果罗马人享有法治。”[51]
五、比较分析：法律自治与诉讼程序的机能
伯尔曼在论述西方法律传统的主要特征时，首先提出的四个特征都是在罗马共和国和罗马帝国时期形成的。[52]其中尤其值得注意的是第一个特征，即“在法律制度（包括诸如立法过程、裁判过程和由这些过程所产生的法律规则和概念）与其他类型制度之间较为鲜明的区分。”伯尔曼进一步解释道，“虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来。……政治和道德可能决定法律，但它们不像在其他某些文化中那样被认为本身就是法律。在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。”[53]这一特征可以被归纳为法律的自治。
在一切社会里，法律都不可能是完全独立或者绝对“超脱”的，因为作为社会系统的一个有机组成部分，法律制度就是在与诸如经济、政治、宗教等其他社会领域的联系中确立自己的身份，发挥自己的作用的。但是这种联系却可以以不同的方式而存在。如果法律与这些社会领域的联系是以某种直接、简单的方式建立起来的——也就是说，在法律事务中总是可以毫不犹豫的诉诸政治的、宗教的甚至民意之类的流行观念，并总是能按照这种流行观念来作出判定，那么法律就剩下了一个“外壳”——它没有自己独立的价值，也不可能有捍卫这些价值的技术。而所谓“自治”的法律则与此相反。自治的法律不仅有一套它自己的价值体系以及与这套价值体系相配合原则和规则体系，更重要的是，它还一个足以维护、发展这些价值、原则和规则的程序制度。诉讼程序对于法律自治中的意义，我们可以通过对罗马法诉讼程序的分析加以认识。
首先，诉讼程序的形式化特征，为纠纷的解决提供了一个“法律”的框架，这个框架将诉讼活动与社会生活隔离开来，为法律的维护创造了一个相对独立的空间。当事人的任何纠纷，要拿到法庭上解决，都必须按照法定的诉权或者程式的要求，把自己转变为一个法律上的“请求”。这个转变是社会生活对法律制度的“削足适履”的过程，它蕴涵着一系列的分解、调整和修饰的技术。这对个别纠纷的解决来说或许是不便的，但它对法律制度自身的维护却意义非凡。由于这一框架的存在，任何政治的、宗教的或者民意的诉求，都只有经过法律的过滤和整合，才能反映到法庭上来；而在过滤、整合的过程中，法律自身的价值就会以特定的方式呈现出来，进而对社会生活空间产生反作用。所以，一定程度的形式化对法律的自治是完全必要的。
其次，当事人的平等对抗为法律空间与社会生活空间的沟通和互动提供了一个畅通的渠道。自治并不是与世隔绝。诉讼程序的形式化特征强化了法律的保守性，而这蕴涵着把法律从现实世界孤立的危险。因此，对一种形式化的诉讼程序来说，与社会生活空间保持经常的、通畅的沟通是非常必要的——惟有如此，它才能从社会生活中获得新鲜的刺激，并在对这些刺激的反应中实现自身的发展。当事人的平等对抗是一种很好的沟通方式。因为，民事诉讼中的当事人经常来自经济生活的最前沿，他
们的诉求往往最能反应社会变迁的方向和潮流。另一方面，作为利益相关者，当事人总是会尽最大努力为自己的主张来举证、辩驳，而这些活动经常将变革的需要以最清晰的方式呈现在法官面前。面对落后的法律，法官不可能总是一再的迁就，在时机成熟的时候，他们就会以拟制、衡平之类的手段来对法律进行改造。在制定法盛行的时代，这些改革最终会反映到立法中去，从而以一个新的起点，开始下一个周期的法律变革。
最后，职业法学家的广泛介入强化了诉讼过程的专业化特征，使诉讼领域成为一个外行无法理解的领域。如前文所提到的，形式化本身就隐含着专业化的契机。诉讼的程序直接决定着诉讼的结果，而这种程序又是由一系列形式化的、烦琐的环节所构成，这样，对程序技术的关注和研究就成为很正常的事。而法学家在诉讼中的广泛介入，大大推动了这一趋势。通过他们的法庭辩护和法律解答，法学家逐渐地把各种零散的法律问题融入到了一个具有连贯性和系统性的理论体系中去；进而，他们又用这些理论来分析现实的法律问题，评论现行的法律规定，谋求法律的进一步发展。在这一过程中，法学成为一个独立的学科，而实在法制度，也伴随着法学的发展而趋于系统化和理性化。[54]当法律拥有了一套属于它自己的术语和逻辑，当诉讼只能在由这些术语、逻辑构成的话语空间中运作时，诉讼过程最终变成了一个在功能上与一般社会生活空间区分开来的“法的空间”。
因此我们看到，在罗马法诉讼程序中，法的空间的形成过程实际上也就是程序的展开过程。程序不但为法的空间划定了边界，还为这一空间与外界的交流提供了渠道。从这个意义上，我们说，这是一种通过程序实现的法律自治。通过对有关事实和法律问题的重组，通过对诉讼参与人的角色定位，通过对角色之间赖以沟通的话语空间的改造，这一古老的诉讼程序营造了一个相对独立的“法的空间”：这个空间与一般社会生活空间是隔离的，但它们又无时无刻不在与后者进行着交流；就在这隔离与交流当中，法律捍卫了自身，也发展了自身。
当我们回头来看古代中国的民事诉讼程序，我们发现这样的程序机制完全不存在：诉讼过程的形式化在这里受到了公然的抵制；缺乏一种保障当事人公平对抗，并在这种对抗中形成判决的程序机制；诉讼活动就其基本精神而言是非专业化的。
首先是程序的“反形式化”特征。前文的论述已经说明，构成中国古代诉讼程序的根基的主要是情理而不是制定法；况且，即便是制定法，也是一种道德化的法律，它与“情理”分享着共同的伦理精神和道德基础。在这样的诉讼文化中，司法的形式化不可能被提倡。所谓的形式化，意味着法律事务与一般社会事务在逻辑上和技术上的相对独立，[55]而诉诸情理的司法活动不可能导致这种独立——因为它的目的是要对纠纷作一种道德判断，而不是严格意义上、“非黑即白”的“法律判断”。如前所述，道德判断的特征是因人而异、因事而异，为此，地方官只有结合每一个案件的具体情况，斟酌各方当事人的具体情形，才能对纠纷做出道德上正确的决断。清官海瑞曾提到，他判断疑难案件的标准是：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”[56]在这里，发挥着类似现代诉讼程序中举证责任制度的功能的，仍是儒家的伦理观念。但这与所谓的举证责任又明显不同：它不是真伪不明时的事实判定方法，而是在忽略事实争议的前提下，对破坏了的秩序所作的一种道德上的补救。在这里，事实判断不是最重要的，因为在这样一种诉讼程序里，事实与规范本来就是混淆不分的——或者说，事实判断本来就是从属于道德判断的。也正因为事实调查不具有它在西方民事诉讼程序中具有的那种独立地位，所以中国古代虽然积累了大量的司法调查经验，却不可能形成一套严谨的证据调查规则。
其次是缺乏对抗式的判决形成方式。强调当事人的对抗，这是西方民事诉讼程序的一个基本的传统；而所谓的“诉讼竞技理论”正是对这一传统的准确说明。[57]正是通过这种方式，诉讼才能经常地保持与社会现实之间的交流和互动，从而在坚持了自身独立地位的同时，又能伴随时代的发展而与时俱进。中国古代民事诉讼程序则完全缺乏这样的机制。地方官的中心任务不是认清事实和保护权利，而是恢复一种被破坏了的秩序，这种秩序是建立在伦理基础上的，因此他判案的依据是伦理规范而不是权利义务规则。而伦理规范存在于他的心中，无须通过当事人的对抗来确定。虽然为了恢复秩序，对纠纷事实做些调查总还是必要的，但这种调查无论从何种意义上看都是官员自己的事务，其目的仅仅是帮助官员在内心形成对案件的伦理判断。伦理是几千年前来一贯不变的，按照伦理断案也就意味着按照传统断案，意味着不关注现实社会的变迁。伦理化的诉讼程序在具体的个案审理中是灵活的，但就法律的整体发展而言却是封闭的。因此，通过诉讼程序发展法律的观念在古代中国是陌生的——而在西方，这是法律发展的主要途径。
最后是诉讼的非专业化特征。地方官都是通过科举走上仕途的。而科举是一种典型的非专业化考试。韦伯曾写到：“考试是一种文化的考试，确定有关应考者是不是一个君子，而不是看他是否拥有专业知识。儒学的基本原则是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完善的理想，同西方的客观业务的职业思想针锋相对，这条原则妨碍着专业培训和专业业务权限的划分，而且一再阻止它们的实行。其中深藏着这种行政管理的特别反官僚体制的和世袭主义的基本倾向，它制约着他们的扩展性和技术的局限性。”[58]
这样一个君子组成的群体，不可能担负起从逻辑上和体系上完善法律的职责；当然他们也没有这样做的必要——“道德化的法律不需要严密的逻辑结构，因为道德判断本身不是根据逻辑得出的。”[59]在中国古代，从事与法律有关的事务的还有幕友和讼师。前者之所以会存在，是因为地方官对律例知之甚少，为了减少判决的风险，就得依靠这些专门研习法律的人襄助。但应该注意的是，一方面，幕友只是幕后的帮助者，他们不用对判决承担责任，社会地位也相当低下；另一方面，幕友大多也都是读书人，只是功名不达才转而习幕的，因此他们断案的逻辑与官员并无二致。至于讼师，则一直是官方打击和压制的对象——并且就有关资料来看，他们对社会的消极作用确实大于积极作用。[60]总之，无论官员、幕友还是讼师，都不是严格意义上的法律专业人员，也都不大可能对法律和法学的发展产生什么积极的影响。
六、结语
有学者曾指出，法治之所以能在西方社会生成和发展，“关键在于西方社会有着深厚的法律自治传统，形成了健全的法律自治机制。正是这种法律自治机制，构成了法律权威最坚强有力的捍卫者，够成了法治牢不可破的屏障。”[61]这即是说：法治所以畅行于世，全在于法律能够自治！本文希望论证的是：中国古代民事诉讼程序与古罗马诉讼程序的区别就在于，后者有利于一种自治的法律空间的形成，而前者则不具有这样的制度功能。我还想说明的是，法律自治不仅是法律发挥其功能的方式，也是法律适应社会、回应社会的方式。法律不能自治，它回应社会需要的能力也就非常有限；当社会的发展状况走到它前面的时候，法律就成了社会进步的桎梏。
注释：
[1] 我知道的专著只有徐朝阳：《中国古代诉讼法溯源》，瞿同祖《清代地方政府》的“司法”的一章对民事诉讼有所论及，该书1962
年在哈佛大学出版社以英文出版，现收入瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。
[2] 代表性的著作有郑秦：《清代地方司法制度》，湖南教育出版社1988年版；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版；滋贺秀三等著：《明清时期的明间调解与民事审判》，《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版；张晋藩主编：《中国古代民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版；S.斯普林克尔著，张守东译：《清代法制导论》，中国政法大学出版社2000年版。除了张晋藩主编的《中国古代民事诉讼制度史》外，其他几部著作都只有部分内容涉及这个议题，但是，其中的很多论述对我们理解中国古代民事诉讼制度却不乏启示意义。
[3] 这方面的介绍，参见前引张晋藩主编：《中国古代民事诉讼制度史》。概括性的介绍，可见该书“导言”。
[4] 前引瞿同祖《瞿同祖法学论著集》，第457页。
[5] 前引S.斯普林克尔：《清代法制导论》，第84页。
[6] 前引S.斯普林克尔《清代法制导论》，第84页。
[7] 参见前引滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载前引滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，第13页。
[8] 参见前引滋贺秀三《清代民事诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载前引滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，第21页。
[9] 黄宗智：《中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究》，载《北大法律评论》第2卷第一辑，第367页。
[10] 不过也确实有少数精明的当事人利用这一点来对法庭进行纠缠。参见前引黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第155页。
[11] 参见前引黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第78页。
[12] 本段参考了S.斯普林克尔《清代法制导论》，第81页；瞿同祖《瞿同祖法学论著集》，第446-447、460页。
[13] 参见滋贺秀三《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，第15页。但越级上诉是不允许的。参见张晋潘主编《中国民事诉讼制度史》，第218-219页。
[14] 见前引张晋藩主编《中国民事诉讼制度史》，第219页。
[15] 参见滋贺秀三《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，第40页。
[16] 前引黄宗智《民事审判与民间调解》，第107页。
[17] 前引黄宗智《民事审判与民间调解》，第12页。
[18] 参见前引黄宗智《民事审判与民间调解》，第四章。
[19] 参见梁治平：《清代习惯法、国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版，第136页，注16.
[20] 参见寺田浩明：《清代民事审判：性质及其意义——日美两国学者之间的争论》，王亚新译，载《北大法律评论》第一卷第二辑，第603-617页。
[21] 比如在习惯法是否成为清代民事审判法律依据的问题上，滋贺秀三、寺田浩明和梁治平之间就存在着争论。作为这种争论的一个线索，参见梁治平《清代习惯法、国家与社会》，“跋”，第185页以下。
[22] 这里我们使用了“调处”一词，是希望它能涵盖清朝州县民事诉讼以下三方面的特征：（1）地方官经常从事劝导当事人和解息讼的工作；（2）虽然大多数当事人慑于官府的威严和责罚而在判决前甘愿具结，但具结这一制度确实为某些了解官府又拥有某种资源的人用作与对方当事人或官府讨价还价的工具，因此不能说它全无效力；（3）大多数情况下，判决是由地方官单方判断决定的，而且地方官在作出判断时享有广泛的自由裁量权。这几个方面使得无论是“调解”抑或“判决”都无法准确描述清朝民事审判的特质。郑秦和梁治平也看到了这一点。参见郑秦《清代司法审判制度研究》，第220页；梁治平《清代习惯法、国家与社会》，第16页注释35.
[23] 前引梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第31页。
[24] 参见冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社1996年版，第19页。
[25] 梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社年版，第65页。
[26] 前引梁漱溟《中国文化要义》，第80页。
[27] 前引冯友兰《中国哲学简史》，第18页。
[28] 直到20世纪初，这种以村庄为界限的社交观在华北平原仍占主导地位。参见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年版，第230-232页。
[29] 黄仁宇论及西汉的中央集权政制时说，“皇帝高高在上统治约五千万到六千万的人民，当中没有一个有效的中层机构或根据地方沿革，或倚赖经济利害，作上下间的枢纽。即太守刺史也无非是皇帝的代表，各地选举孝廉，也仍只能承奉中枢的意旨，因此皇帝只作为，更只能扩充以保障自身的权威。” 黄仁宇指出，这正是中国传统君主制的一个最大弱点。见黄仁宇：《赫逊河畔谈中国历史》，生活、读书新知三联出版社1997年版，第26页。在《华北的小农经济与社会变迁》一书中，黄宗智也指出，“在一个前近代的国家机器，对为数可能到百万的村庄没有可能直接控制。”见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》，第258页。
[30] 参见戴炎辉：《中国法制史》，（台北）三民书局1987年版，第189页。
[31] 参见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》，第234-240页。
[32] 参见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》，第258页。马克思。韦伯认为，从皇帝的立场来看，科举起到了类似俄国专制政体的门阀制度所起的作用：“追官逐禄者的竞争排除了联合为封建性质贵族的任何可能性；任何人，只要能证明自己是受过教育的合格者，就能挤身俸禄补缺等级。”参见马克思。韦伯著，林荣远译：《儒教与道教》，商务印书馆1995年版，第171页。
[33] 马克思。韦伯：《经济与社会》，第374页。
[34] 前引S.斯普林克尔《清代法制导论》，第62页。
[35] 黄宗智对巴县、宝坻、新竹三县档案的研究表明，有三分之二的案件在立案之后、堂审之前的阶段解决。这是一个官方权力与民间力量交流、互动，共同促成纠纷解决的阶段。由这一阶段构成的半民半官的领域，就是黄宗智所谓的“第三领域”。参见前引黄宗智《民事审判与民间调解》，第五章。
[36] 像其他古代法律制度一样，古罗马诉讼程序并没无刑事与民事的区分。但由于古罗马商品经济的发展，其民法远较刑法发达，相应地，在诉讼法方面也是刑事诉讼程序因袭和附属于民事诉讼程序。参见周：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第857页。
[37] 参见滋贺秀三《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，第2-3页。
[38] 参见周 ：《罗马法远论》（下册），第857页。
[39] 比如我们看到，在非常诉讼阶段，由于国家加强了对诉讼活动的控制，关于法律审与事实审的区分被最终取消，整个审判由法官全权为之。这一般被认为是诉讼程序的形式化特征被淡化的一种标志。但应该看到，经过前两个阶段的长期积累，到这时一套完整的、类似现代诉讼程序的起诉、传唤、审判、执行制度已然形成；而与中国古代那种“实质导向”的诉讼程序相比，这也是一种形式化——只不过它用一种更符合今人理性的形式取代了原有的不尽合理的形式而已。而下文将要提到的古罗马民事诉讼程序的另外两个特征，在现代西方民事诉讼程序中同样得到了坚持。
[40] 参见前引周
《罗马法原论》（下册），第862-864、879-880页。
[41]法律诉讼与程式诉讼的相同与相异之处，除了参见前引周《罗马法原论》外，还参见彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1996年版，第93页以下。
[42] 盖尤斯在其《法学阶梯》中对各种程式作了比较详细的介绍，从这些介绍中我们看到，每一种程式都有着固定的格式和内容。参见盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第302页以下。
[43] 参见前引马克思。韦伯《经济与社会》（下卷），第101-102页。
[44] 梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第21页。具体的介绍，参见前引周《罗马法原论》（下册），第858-859页。
[45] 前引马克思。韦伯《经济与社会》，第129页。
[46] 承审员一般由有经验、可信赖的人充任，有临时“指定承审员”的和“组织法院的承审员”之分；前者有些类似英国的陪审员。对于临时指定的承审员，当事人有一定的选择权。参见周 《罗马法原论》（下册），第860-861、883页。
[47] 参见前引周《罗马法原论》（下册），第922页；前引彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第100-105页。
[48] 前引梅因《古代法》，第32页。
[49] 《法律的故事》的作者指出，在罗马有一种特殊情形，“几乎所有的贵族都认为自己有责任研究法律。”而且，“除军队以外，辩护者这一职业是通向荣誉个高官的最佳途径”。参见约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第154页。
[50] 关于诉讼制度演变历程的简要介绍，参见前引德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第98页。
[51] 前引约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，第174页。
[52] 这四个特征是法律的相对自治、法律活动的专业化、独立的法律职业培训以及法律学者对法律制度演进的巨大影响。参见伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科出版社1993年版，第9-10页。
[53] 前引伯尔曼《法律与革命》，第9页。
[54] 对此韦伯曾经做过分析。参见前引马克思。韦伯《经济与社会》，第129-138页。
[55] 马克思。韦伯用形式化（formality）这一概念来描述法律和法律思维的两个方面：（1）简单指“依一般规则或原则的统治”；（2）法律的独立或自治。See A.T. Kronman， Max Waber， Stanford University press，1983， p92-93，转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，第322页。
[56]《海瑞集》，第599页，转引自黄仁宇：《万历十五年》，生活、读书、新知三联出版社1997年版，第137页。
[57] 关于“诉讼竞技理论”，参见野田良之：《关于私法起源的一个管见——以L.Gernet的研究为依据》，载《我妻荣先生追悼论文集。私法学的新展开》，东京有斐阁，1975年版。转引自王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第61页。
[58] 前引马克思·韦伯《经济与社会》，第373页。
[59] 前引梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，第315页。
民事诉讼程序范文第4篇
内容提要: 民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”，体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼，才真正具有正当性。因此，我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
如今，国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业，尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序，并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理，运用比较分析的方法，考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理，试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中，笔者从“正当性”出发，就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性，而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序，就是“正当程序”(due process)。正当的诉讼程序之法制化，则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼，可以在很大程度上保证诉讼的正当性，正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为，由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成，因此，民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正，必须确立和维护司法的消极性，即“不告不理”原则。另一方面，只要当事人按照法定的条件和程序，向法院提起诉讼或申请执行的，法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”，即“有告即理”原则。
因此，关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理，主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权，或称民事司法请求权，主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时，当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件，可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应，民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即起诉)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护，就不成其为权利。因此，宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时，也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上，司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指，在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后，能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(起诉要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格，以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的起诉要件、非讼程序申请要件或执行申请要件，法院就得及时受理当事人的起诉或申请。
就起诉要件而言，我国现行民事起诉条件包含了一些诉讼要件，如当事人适格等。在法院立案或受理阶段，对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件，双方当事人之间无法展开辩论，往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为起诉要件，使得我国现行起诉要件过于严格而成为“起诉难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在，我国许多人士主张，提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“起诉要件”)，防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院，以减轻法院的负担。在现代法治社会，“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高，实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益)，应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”，这既是国家治理之道，也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论，与“(正当)请求”相对应的是“职责”，比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合，被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责，请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中，公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利，比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等，相应地，国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会，国家具有保护公民之责，即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责，或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权，体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前，民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为，民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅，下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现代宪政发展的趋势之一，而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后，国际社会开始重视维护和尊重人权，诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时，诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如，《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件，只要某个案件或争议同时具备了这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼，从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为，诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时，向有管辖权的法院提起诉讼，寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”，即公民的生命财产自由如遇侵害，则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为，诉权是消极的司法受益权，即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利，仅为消极的避免侵害的权利。在日本，人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”，并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”，强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张，诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利，现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响，日本学界根据本国宪法第32条，提出了“宪法诉权说”，将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生，从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为，当事人享有诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时，也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利，所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中，以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷，是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为，若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷，则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求，选择相应的民事纠纷解决方式，即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷，则需有充足的合理根据。比如，对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷，以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷，能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制，并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果，纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济，所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等)，若其程序或实体存在重大违法或显著错误的，则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如，我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书，若法院同意撤销的，则纠纷主体可就原纠纷起诉(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障，包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后，在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障，即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障，分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是，当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一) 程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中，程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立，旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响，保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位，主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为，应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则，当事人及相关第三人享有程序参与权，相应地，禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开，以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张，对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序，又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡，实际上是公平正义观念的一种体现，其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中，比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施，并且在实现民事诉讼目的之前提下，要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化，比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此，违反程序公正价值及相应程序规则制度的，即诉讼程序上有重大违法的，往往成为上诉理由或再审理由。比如，我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下，程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本，是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等，包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言，从当事人角度来说，属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益，又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判，所付出的诉讼成本是10万元，而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元，那么，因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本，其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等，从而在事实上既侵害了当事人的财产权，又浪费了全民所有的审判资源。
因此，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势，缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如，《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面，司法官、诉讼人及当事人应相互合作，以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面，应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判，当事人能够获得正当性，可以减少不必要的上诉或再审，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理，对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件，适用比较慎重的程序来解决，而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件，适用简易程序来解决。(3)设置合理的起诉要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备，则驳回诉讼或终结程序，从而避免无益的诉讼或执行，以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷，提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决，又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的，当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的，可能产生“失权”的后果，并且对方当事人应当拥有异议权，法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述，按照公正程序审判能够提高程序效率，缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时，只有符合公正与效率要求的诉讼程序，才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦，迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂，会使当事人抛弃诉讼救济，转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失，比如物证会腐败消散，当事人及证人记忆会淡忘等，以至于无法证明案件事实，不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”，是指应当及时实现正义，迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中，“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益，其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青，马已饿死。”因此，迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是，程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序，在满足诉讼公正的同时，往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序，在满足程序效率的同时，可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正，应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此，一般说来，对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件，当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序，由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件，则更应强调经济性的解决。
(二) 获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中，有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为，接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利，除了包含诉权的内容之外，还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利，即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
值得一提的是，提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权宪章》等国际条约所肯定。同时，许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如，《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权，但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定，以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实，均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张，我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权，从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利，将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的，与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一) 保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性，其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正，实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正，通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成，主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利，其中特别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性，即在民事诉讼正当程序中，通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现，或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此，民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言，保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言，国家具有保护公民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的，至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等)，则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现，诉讼结果是否具有正当性，其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实，适用实体法规范是否正确，若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外，实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系，如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来，正当程序能够赋予诉讼结果以正当性，符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下，或者在遵行程序价值的诉讼中，当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论，从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应，程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中，践行直接言词审理原则，当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服，诉讼法与实体法相互作用，共同决定法院判决的内容或结果。现实是，体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突，如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如，当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据，因其具有非法因素，纵有关联性和真实性，原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时，就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求，考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序，所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正，是否符合“两利相权取其重，两害相权取其轻”的权衡标准，不无疑问，因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求，“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正，这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此，需要根据具体案情作出合理选择。比如，虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据，但是若该证据是本案唯一的或重要的证据，不采用则无法查明案件事实，原告的合法权益因此将得不到保护，此时就应当采用该证据(当然，原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二) 维护确定判决的既判力
在民事诉讼中，经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说，确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去，须得有个终结点，即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态，叫做判决的确定，此时的判决即确定判决，我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14]，所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力，即以维护既判力为原则性要求，严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法，在现代法治社会具有普遍意义。一般说来，相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多，所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求，虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此，在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外，即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更，给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会，以维护其实体权益，同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会，当民事权益受到侵害或者发生争议时，当事人能够平等和便利地进入诉讼程序，经过正当程序的审理，得到正当的诉讼结果，并能得到执行。因此，民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域，当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服，然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果，所以其才具有正当的法律效力，即“通过程序的正当化”。[15]可见，过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。
总之，民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障，体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼，才真正具有正当性。因此，建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障，应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。
注释:
[1] 王亚新:《民事诉讼与发现真实》，载《清华法律评论》，第1辑，北京，清华大学出版社，1998。
[2] 邵明:《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。23-24
[3] 邵明:《民事诉讼法理研究》，北京，中国人民大学出版社，2004。206-209
[4] 邵明:《透析民事诉讼的正当性》，载《法制日报》，2008—06—29。
[5] 夏勇主编:《走向权利的时代》，北京，中国政法大学出版社，1999。672-675
[6] 李步云主编:《宪法比较研究》，北京，法律出版社，1998。509-510
[7] 宫泽俊义、芦部信喜:《日本国宪法精解》，北京，中国民主法制出版社，1990。261
[8] 罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》，北京，中国民主法制出版社，2007。15-16
[9] 斋藤秀夫:《民事诉讼法概论》，东京，有斐阁，1981;中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕:《民事诉讼法讲义》，东京，有斐阁，1986。41-42，21-22
[10] 江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》，北京，法律出版社，2002。141-150
[11] 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，北京，中国政法大学出版社，2004。267
[12]培根:《培根论说文集》，北京，商务印书馆，1983。193
[13]邵明:《正当程序中的实现真实》，北京，法律出版社，2009。39-56
民事诉讼程序范文第5篇
摘要：审前准备程序是民事诉讼程序的重要环节，俄罗斯审前准备程序重视程序独立与程序正义，将我国审前准备程序与俄罗斯审前准备程序进行比较研究，有助于借鉴经验和成果，提高案件审理的效率与质量，完善我国审前准备程序。
关键词：俄罗斯；审前准备程序；民事诉讼
中图分类号：D901 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）05-0113-02
审前准备程序是各国民事诉讼程序中重要的诉讼环节，虽然各国对审前准备程序的具体内容规定不同，但都趋于审前准备程序与庭审程序并重。俄罗斯民事诉讼法典着眼于提高诉讼效率，尊重当事人的诉讼意愿，追求程序正义与实体正义，完善了审前准备程序规则。众所周知，我国的民事诉讼法无论在立法思想上还是在立法体例上都深受苏联影响。当前，我国司法改革已经进入重点深化阶段，借鉴俄罗斯民事诉讼立法的经验和成果，比较研究两国的不同规定，对完善我国民事诉讼审前准备程序具有现实意义。
一、俄罗斯的审前准备程序
俄罗斯现行的民事诉讼法是2002 年10 月23 日国家杜马通过的2003 年2月1 日起施行的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》，该法典共7 编、47章、446 条。审前准备程序规定在第2 编第一审法院的程序”中，具体为第14 章法庭审理的准备，从第147条至153条共7条规范。现行的民事诉讼法与之前1964 年10 月施行的《苏俄民事诉讼法典》相比，在立法体例和制度设置上都变化很多，在审前准备程序上，增设预备庭是一大亮点，同时也充实和完善了相关审前程序规则，这使得案件审前准备程序具有了崭新的内容[1]。
关于审前准备程序的开始，根据《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的规定，法官在受理起诉状以后，应做出关于准备对案件进行法庭审理的裁定，案件的审前准备程序正式开始。审前准备程序应在法官、当事人和其他诉讼参加人及其人的共同参与下进行，审前准备程序是每一个民事案件审理的必经程序[2]。
根据《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的规定，法庭审理前的准备事项包括：（1）明确对正确处理案件有意义的事实情况。（2）确定当事人之间的法律关系，确定处理案件应适用的法律。（3）明确当事人和其他诉讼参加人及其人的构成。（4）确定双方当事人和其他诉讼参加人应提交的证据。（5）组织双方当事人和解。
理论上为开庭审理所做上述工作应在开庭前结束，但在司法实践中上述工作也可以在审理中产生，如遇到双方当事人申请提交新的证据，法院为了准备工作而推迟对案件的审理。
关于原告、被告双方当事人在庭前准备程序中要做的准备行为，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》规定，原告方应该：（1）向被告方提交作为诉讼事实根据的证据的副本。（2）申请法院帮助调取原告方不能独立取得的证据。被告方应该：（1）明确原告一方的诉讼请求及其支持请求的事实依据。（2）以书面形式向原告一方和法官提出答辩状。（3）向原告一方和法官提交证明答辩根据的证据。（4）申请法院帮助调取被告方不能独立取得的证据。
法官在庭前准备程序中要做的准备行为，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的规定为：（1）询问原告一方的诉讼请求并向其说明诉讼权利和义务，告知其可在规定期限内补充证据。（2）向被告一方送达起诉状及作为诉讼事实根据的证据的副本，向其说明诉讼权利和义务，告知其在规定期限内提交答辩状和证据及逾期提交不影响正常审理的后果，向其询问案件情况。（3）确定是否有共同原告人、共同被告人及第三人参加诉讼，是否需要更换被告人的问题。（4）确定诉讼的合并和分立，原告有权请求法院将诉讼请求合并审理，但法官认为分开审理更适宜诉讼的，可以将诉讼请求分开单独进行审理。在存在共同原告和共同被告的情况下，或者存在几个当事人相同的同类案件，或者同一原告向不同被告提起几个诉讼和不同原告向同一被告提起几个诉讼的情况下，法官有权根据有利于案件审理的需求，决定诉讼的合并和分立。（5）组织双方当事人在自愿的前提下进行和解，向双方说明其有权申请公断庭解决争议及申请公断庭解决争议的后果。（6）解决证人出庭作证的问题。（7）指定鉴定和鉴定人以及聘请专家、翻译人员。（8）依据双方当事人及其人、诉讼其他参加人的请求，调取双方不能独立取得的证据。（9）如情况紧急，法官可决定在书证和物证地就地勘验并通知诉讼参加人。（10）制作发出法院委托书。（11）决定诉讼保全问题，采取必要保全措施。（12）向与案件审理结果有利害关系的相关组织和公民通知法庭审理的时间和地点。（13）决定预备庭问题，法官应将预备庭开庭的时间和地点通知当事人及其人。（14）实施审理案件必要的其他诉讼行为。
召开预备庭是审前准备的具体形式。预备庭的目的是确定各方当事人为法庭审理而做的各种准备行为；确定对正确审理和解决争议有意义的案件事实；确定各方当事人提交的证据是否充分，是否需要补充提交以及补充提交证据的时间和期限；查明当事人向法院提出请求是否逾期和诉讼时效期是否迟误等情况。预备庭由法官独任审理并应制作笔录。在预备庭中当事人有权向法院提出请求，提交证据。在案情复杂情况下，法官可以依据当事人的请求延长预备庭的期间。预备庭可以依据被告一方的请求审理原告一方迟误诉讼时效期和超过法定期限向法院提出请求事项，如法院能够确定原告一方无正当理由迟误诉讼时效期和逾期向法院提出请求，法院在此条件下可无须对案件事实做出调查，直接做出判决，驳回原告一方的诉讼请求。原告一方对法院的判决可以提出上诉。
在预备庭期间，如遇法定情形法官有权中止或终止诉讼，对案件不予审理。特殊条件下法院必须中止诉讼的情形有：（1）作为原告、被告或第三人的公民死亡或法人改组的。（2）当事人被认定为无民事行为能力人或无民事行为能力人没有法定人的。（3）被告人参加军事行动或原告人参加军事行动并提出请求的。（4）正在进行的本诉需要等待另一诉讼的审理结果的。（5）法院就适用法律向宪法法院提出咨询的。法院可以依据诉讼参加人的申请或者依职权主动中止诉讼的情形有：（1）当事人在医疗机构接受治疗的。（2）被告人正在被侦缉的。（3）指定鉴定正在进行的。（4）收养及涉及子女权益诉讼中，对收养人的收养条件监护和保护机关指定调查的。（5）发出法院委托的。中止诉讼法院应做出裁定，当事人可以对中止诉讼的裁定提出上诉。在预备庭期间，法院终止诉讼的情形有：（1）案件不应依民事诉讼程序审理的。（2）针对同一案件已有生效判决或法院已依据原告放弃诉讼请求或批准当事人和解协议做出终止诉讼裁定的。（3）法院批准原告放弃诉讼请求的。（4）法院批准当事人达成的和解协议的。（5）针对同一案件公断庭已有生效裁决的。（6）作为当事人的公民死亡，而争讼法律关系不允许权利继受或者作为当事人的组织完成清算的。终止诉讼法院应做出裁定，明示当事人不得就同一争议标的基于相同理由再次向法院提起诉讼。在预备庭期间，法院决定对起诉状不予审理的情形有：（1）诉讼由无民事行为能力人提起的。（2）双方当事人没有申请缺席审理，而经法院两次传唤仍不到庭的。法院对起诉状不予审理应做出裁定。
如法官认定审前准备的各事项已经就绪，应做出进行法庭审理的裁定，并应向所有诉讼参加人通知案件审理的时间和地点，案件的审前准备程序结束。
二、我国的审前准备程序
民事诉讼审前准备程序的核心价值在于效率和公正，重视审前准备程序的构建和完善是当今世界民事诉讼领域发展的新趋势。早在新中国成立前就尝试制定有关审前准备的制度，但因为长期以来在司法实践中轻程序建设，而重实体研究，所以直到1982 年民事诉讼法（试行）通过才初步建立民事审前准备制度的基本构架。近年来随着我国司法改革的深入，民事审前准备制度有了实质性发展，相关规则规定在《民事诉讼法》及其相关的程序法规中。我国目前民事诉讼立法并没有明确的审前准备程序概念，现行《民事诉讼法》在第1 审普通程序中规定了审理前的准备”，具体为第125 至133 条9 条规定。我国的审前准备程序只具有一审普通程序阶段性环节的地位，并不具有独立程序的性质，并且从内容上看还较为简单和概括化，存在不少的缺陷，很多方面尚待进一步完善。
根据我国现行《民事诉讼法》及2015 年实施的民事诉讼法司法解释的规定，人民法院在审前准备阶段需要做的准备工作主要包括：（1）明确原告方的诉讼请求和被告方的答辩意见，向双方当事人送达诉讼文书。（2）向双方当事人告知诉讼权利和诉讼义务，告知当事人有权提出管辖异议。（3）向双方当事人告知合议庭组成人员。告知当事人有权对审判人员提出回避申请。（4）审核案件材料，要求当事人提供证据，依据当事人的申请调查收集证据，委托鉴定，进行勘验和证据保全。（5）追加共同诉讼人并通知其参加诉讼。（6）组织交换证据。（7）归纳争议焦点。（8）征得双方当事人同意后，进行调解。
2015 年实施的民事诉讼法司法解释明确了关于审理前的准备人民法院可以召集庭前会议。在庭前会议中，法官可以依据具体案情进行各种准备工作，最后法官应在各项准备工作的基础上归纳出案件的争议焦点并就争议焦点向当事人征求意见。
当前我国民事诉讼模式正从以法庭审理为核心向审前准备与法庭审理并重转变。近几年我国虽然对审前准备程序的制度设置增加了相应规定，但我国目前对审前准备程序的定位仍然是法官在开庭审理前应做的准备工作，性质上仍是庭审的预备阶段，追求的只是其工具价值，审前准备程序应具有的独立价值没有给予充分认识，其纠纷替代性解决功能、终结诉讼功能等受到限制。我国应确立审前准备程序的独立地位，应在立法中明确审前准备程序的功能及其主要内容和运行机制，具体要在制度上建立庭前调解的具体操作程序，设置审前准备法官，授予审前准备法官终结案件的处置权，确立诉讼失权制度，完善证据交换和庭前会议制度，构建一种不依附于其他程序能独立解决纠纷发挥诉讼固有功能的审前准备程序。纠纷解决多元化能节约司法资源，提高司法效率，是司法理念发展的新方向。我国审前准备程序解决纠纷功能长期以来未能得到重视[3]。目前，我国在审前准备阶段解决纠纷的方式主要是法官主导下的审前调解和双方当事人和解。司法实践中双方当事人达成和解协议后，通常是申请撤诉，而和解协议并不具有强制执行效力，如能在立法上确认当事人和解协议的强制执行力，司法效率则能得到大幅提高。而审前调解一般在当事人申请或同意时才能进行，如能实现审前法官与开庭法官相分离，必将更有利于当事人在自愿的基础上选择调解的方式和结果。为更好地发挥庭前会议的作用，应增强庭前会议对案件的管理功能，建立与之相配套的制度，应建立答辩失权制度。为防止当事人进行证据突袭，案件长期拖延，应明确在审前准备阶段双方当事人应交换所有证据，无正当理由未经审前交换的证据不能作为庭审的依据。Dylw. net
参考文献：
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